自2011年初利比亞爆發(fā)內(nèi)戰(zhàn)以來(lái)，利比亞危機(jī)不斷升級(jí)，中國(guó)企業(yè)在利比亞的大量投資正面臨著極大風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)商務(wù)部不完全統(tǒng)計(jì)，中國(guó)企業(yè)在利比亞的投資所涉及合同金額高達(dá)約188億美元，此外，利比亞撒哈拉銀行等向中國(guó)企業(yè)提出“預(yù)付款保函”索賠，可能會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大中國(guó)企業(yè)的損失。中國(guó)從利比亞撤僑的行動(dòng)無(wú)疑是成功的，但是，并不能因此就忽視中國(guó)企業(yè)在利比亞的投資損失。
中國(guó)企業(yè)投資損失 救濟(jì)面臨困境
根據(jù)目前公開(kāi)披露的信息，利比亞的中國(guó)企業(yè)損失主要有兩部分：一部分是中國(guó)在利比亞的固定資產(chǎn)、原材料、工程墊付款項(xiàng)的損失；另一部分是利比亞合作方或銀行向中國(guó)企業(yè)的索賠而引致的損失。
針對(duì)第一類損失，需要中國(guó)企業(yè)積極求償。由于利比亞的戰(zhàn)況復(fù)雜，既有本國(guó)內(nèi)戰(zhàn)，又有多國(guó)聯(lián)軍的參與，致害人可能涉及利比亞政府、反政府武裝以及其他致害人，追溯致害人非常復(fù)雜。本著外國(guó)人無(wú)權(quán)享受比東道國(guó)國(guó)民更優(yōu)惠待遇的原則，除非東道國(guó)政府確有過(guò)錯(cuò)或缺乏合理注意，否則，東道國(guó)政府并不對(duì)因戰(zhàn)亂引致的外國(guó)投資者損失承擔(dān)責(zé)任。如果經(jīng)證明，利比亞政府應(yīng)對(duì)外國(guó)投資者損失承擔(dān)責(zé)任，由于中國(guó)企業(yè)在利比亞的投資多屬民生項(xiàng)目，投資損失不構(gòu)成國(guó)際法上的惡債，即便卡扎菲政府被替代，該項(xiàng)損失也應(yīng)由繼任政府繼承。近期，中國(guó)外交部與利比亞反對(duì)派組建的“國(guó)家過(guò)渡委員會(huì)”的接觸，可能有助于維護(hù)中國(guó)企業(yè)在利比亞的戰(zhàn)后利益。
此外，中國(guó)企業(yè)可以通過(guò)海外投資保險(xiǎn)機(jī)制或投資爭(zhēng)端解決機(jī)制對(duì)損失進(jìn)行求償。在海外投資保險(xiǎn)方面，少數(shù)中國(guó)企業(yè)向中國(guó)出口信用保險(xiǎn)公司（以下簡(jiǎn)稱“中國(guó)信?！保┻M(jìn)行了投保。利比亞發(fā)生動(dòng)亂后，中國(guó)信保已向相關(guān)企業(yè)支付了約4億元人民幣的賠償金。在投資爭(zhēng)端解決方面，由于目前利比亞司法機(jī)制基本失靈，加之利比亞未參加《華盛頓公約》，因此，中國(guó)企業(yè)無(wú)法通過(guò)利比亞國(guó)內(nèi)法院或解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心（ICSID）仲裁獲得救濟(jì)，政治解決成為唯一可行的途徑。中國(guó)企業(yè)可以尋求中國(guó)政府的支持，由中國(guó)政府與利比亞政府及相關(guān)致害人進(jìn)行協(xié)商，爭(zhēng)取就投資損失救濟(jì)達(dá)成協(xié)議，如果無(wú)法達(dá)成協(xié)議，中國(guó)政府最終可以考慮行使外交保護(hù)權(quán)進(jìn)行求償。
針對(duì)第二類損失，需要中國(guó)企業(yè)積極予以抗辯。中國(guó)企業(yè)應(yīng)主要從不可抗力角度進(jìn)行抗辯。如果投資合同中未將東道國(guó)動(dòng)亂作為不可抗力情形作出免除或相應(yīng)減輕責(zé)任的規(guī)定，可由中國(guó)企業(yè)與利比亞合作方進(jìn)行協(xié)商，如無(wú)法達(dá)成一致，可以根據(jù)合同中的爭(zhēng)端解決規(guī)定予以解決。如果合同中已經(jīng)將東道國(guó)動(dòng)亂作為不可抗力情形進(jìn)行規(guī)定，中國(guó)企業(yè)可以依據(jù)利比亞危機(jī)已經(jīng)造成合同根本履行不能，主張免除違約責(zé)任。
中國(guó)企業(yè)需關(guān)注東道國(guó)動(dòng)亂風(fēng)險(xiǎn)
在利比亞動(dòng)亂的背景下，中國(guó)企業(yè)要使投資損失得到真正救濟(jì)，并非易事。利比亞動(dòng)亂給積極“走出去”的中國(guó)企業(yè)上了“生動(dòng)的一課”，也警示中國(guó)企業(yè)必須對(duì)東道國(guó)動(dòng)亂風(fēng)險(xiǎn)予以足夠關(guān)注。
相比其他國(guó)家的海外投資，中國(guó)海外投資所面臨的東道國(guó)動(dòng)亂風(fēng)險(xiǎn)特別突出?！?009年度中國(guó)對(duì)外直接投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示，中國(guó)海外投資存在如下特點(diǎn)：第一，投資地域相對(duì)集中，大量投資流向發(fā)展中國(guó)家。一般而言，由于發(fā)展中國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)制度欠完善，因此，發(fā)生東道國(guó)動(dòng)亂風(fēng)險(xiǎn)的概率相對(duì)較高。第二，境外企業(yè)多以獨(dú)資子公司或分支機(jī)構(gòu)形式設(shè)立，采用聯(lián)營(yíng)公司的僅占4.9%。在獨(dú)資子公司及分支機(jī)構(gòu)的投資模式中，由于缺乏東道國(guó)合作者的參與，當(dāng)東道國(guó)發(fā)生動(dòng)亂時(shí)，中國(guó)企業(yè)更容易應(yīng)對(duì)不力，同時(shí)也不得不承擔(dān)起全部的投資損失。近期，除利比亞外，阿爾及利亞、突尼斯、也門等國(guó)也發(fā)生了不同程度的騷亂或政局動(dòng)蕩。為保障中國(guó)海外投資安全，需要從中國(guó)投資者和中國(guó)政府兩個(gè)視角出發(fā)，對(duì)東道國(guó)動(dòng)亂風(fēng)險(xiǎn)防范和救濟(jì)予以考慮和安排。
中國(guó)投資者應(yīng)有所作為
保障海外投資安全，需要中國(guó)投資者的自身努力。
首先，完善投資合同相關(guān)條款。從預(yù)先防范角度看，建議具有較強(qiáng)談判能力的中國(guó)投資者在投資合同中并入穩(wěn)定條款和賠償條款，這有助于投資者在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后獲得全部?jī)r(jià)值賠償。同時(shí)，建議將東道國(guó)動(dòng)亂情形并入投資合同的不可抗力條款，并明確援引該條款免除責(zé)任的具體要求，增強(qiáng)援引該條款的可預(yù)期性和穩(wěn)定性。針對(duì)東道國(guó)動(dòng)亂已經(jīng)引致的實(shí)際損失，則應(yīng)依據(jù)海外投資保險(xiǎn)和投資爭(zhēng)端解決機(jī)制獲得救濟(jì)。
其次，積極運(yùn)用海外投資保險(xiǎn)機(jī)制。如果投資東道國(guó)屬于發(fā)展中國(guó)家，在綜合評(píng)估東道國(guó)動(dòng)亂風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，中國(guó)投資者可以有選擇地向多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（MIGA）或中國(guó)信保進(jìn)行投保。
最后，多方位運(yùn)用海外投資爭(zhēng)端解決機(jī)制。比如，將投資者母國(guó)或第三國(guó)法院作為可選擇的法院。東道國(guó)動(dòng)亂時(shí)，東道國(guó)司法機(jī)制基本失靈，適度保留投資者母國(guó)或第三國(guó)法院的司法管轄權(quán)，有助于投資者向母國(guó)或第三國(guó)法院尋求救濟(jì)，之后再依據(jù)相關(guān)國(guó)家之間的司法互助協(xié)定，要求東道國(guó)承認(rèn)并履行。再如，增加ICSID仲裁條款。在解決國(guó)際投資爭(zhēng)端中，ICSID仲裁發(fā)揮著重要作用。中國(guó)是《華盛頓公約》成員國(guó)，如果東道國(guó)也是《華盛頓公約》成員國(guó)，建議在投資合同中并入ICSID仲裁條款；如果東道國(guó)尚未參加《華盛頓公約》，建議在投資合同中并入《ICSID附加便利規(guī)則》。這樣，一旦發(fā)生投資爭(zhēng)端，中國(guó)投資者可適用ICSID仲裁機(jī)制解決爭(zhēng)端。
在法律制度中考慮海外投資安全
鑒于在利比亞的中國(guó)投資損失救濟(jì)的困境，中國(guó)在日后的法律制度設(shè)計(jì)中，可以特別考慮中國(guó)海外投資安全的保障問(wèn)題。
首先，推進(jìn)中外雙邊協(xié)定的發(fā)展。在雙邊層面上，一方面，積極構(gòu)建中外雙邊投資條約（BIT）網(wǎng)絡(luò)，運(yùn)用BIT將東道國(guó)的國(guó)內(nèi)法問(wèn)題提升到國(guó)際法層面上來(lái)加以解決，進(jìn)而增強(qiáng)法律的穩(wěn)定性和確定性。另一方面，積極推進(jìn)雙邊司法互助協(xié)定的發(fā)展，保證母國(guó)法院的判決可以獲得東道國(guó)的承認(rèn)與執(zhí)行。
其次，完善國(guó)內(nèi)海外投資保險(xiǎn)機(jī)制。目前，中國(guó)信保的《投保指南》中的戰(zhàn)亂險(xiǎn)中未涵蓋“騷亂”和“敵對(duì)行為”；然而，較嚴(yán)重的“騷亂”和“敵對(duì)行為”能產(chǎn)生與戰(zhàn)爭(zhēng)相似的后果，而且比戰(zhàn)爭(zhēng)更易發(fā)生，因此，建議應(yīng)將較嚴(yán)重的“騷亂”和“敵對(duì)行為”列入戰(zhàn)亂險(xiǎn)的范圍。
最后，適時(shí)適度啟動(dòng)外交保護(hù)機(jī)制。截至2011年6月，中國(guó)已經(jīng)簽訂了127項(xiàng)BIT，但仍有相當(dāng)比例的投資流向地國(guó)尚未與中國(guó)締結(jié)BIT。當(dāng)滿足流向地國(guó)與中國(guó)未簽署B(yǎng)IT、其他投資爭(zhēng)端解決方式缺位或失靈、且涉及重大投資利益等條件時(shí)，中國(guó)政府有必要在堅(jiān)持和平共處基本原則的前提下，審慎適度啟動(dòng)外交保護(hù)機(jī)制，以保障中國(guó)海外投資安全。
（作者單位：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院）
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