四、

美國國家公園入口處有這樣一句話：“入山者需自行負(fù)責(zé)自己的安全，國家公園不能保證能及時救援成功。”大凡參加過爬山、溯溪、穿越等自助旅游活動的“驢友”們對這句話均耳熟能詳。這樣一句提示，顯示了侵權(quán)行為法上一個重要原則“受害人同意”。

古羅馬時期就有“經(jīng)同意的行為不為違法”的法諺。受害人同意作為侵權(quán)法上的重要抗辯事由，指受害人同意加害人對其實施加害行為或者自愿承擔(dān)危險及相應(yīng)后果。受害人同意應(yīng)當(dāng)具備下列要件：1、受害人同意應(yīng)當(dāng)預(yù)先作出，即在損害結(jié)果發(fā)生之前作出；2、受害人同意應(yīng)當(dāng)明確表示，但依據(jù)受害人的行為足以表明其對損害結(jié)果表示接受，亦可采取推定方式，如足球運動員被認(rèn)為是對正常比賽過程中所將遭受的任何傷害給予了默示的同意；3、受害人同意的內(nèi)容為對將來產(chǎn)生的損害后果的承擔(dān)，從而免除侵害行為人對該項損害后果的責(zé)任；4、受害人同意應(yīng)當(dāng)真實、自愿，凡因欺詐、脅迫、錯誤作出的同意之意思表示，非為本人真實意思的，應(yīng)視為無效，不得認(rèn)定為受害人同意。[5]

通過上述分析可以看出，體育運動完全符合受害人同意原則。體育運動參加人，對于體育運動存在之危險應(yīng)當(dāng)推定其有清楚的認(rèn)識，其“參加”行為本身即視為風(fēng)險自擔(dān)的意思表示。除非加害人故意或嚴(yán)重違反運動規(guī)則，體育運動中的加害人不因其行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。從國外立法例來看，《埃塞俄比亞民法典》規(guī)定：“在進(jìn)行體育活動的過程中，對參加同一活動的人或在場觀眾造成傷害的人，如果不存在任何欺騙行為或者對運動規(guī)則的重大違反，不承擔(dān)任何責(zé)任?！盵6]戶外運動作為體育運動的一種，應(yīng)當(dāng)適用受害人同意原則。戶外運動參加者在對危險及自我的挑戰(zhàn)中尋求身體與意志的磨礪，這種危險，成為戶外運動的樂趣所在。因此，戶外運動參加者對危險的認(rèn)識應(yīng)當(dāng)是更加確定的，更加清晰的。

上述案件的判決，未涉及戶外運動中的受害人同意原則，有法律理念上的不當(dāng)之處。

五、

還是那位寫出《夏令營中的較量》的學(xué)者孫云曉，多年后在一篇文章里描述了他在日本的一些所見所聞。在一個座談會上談及日本組織中小學(xué)生攀登黑姬山時[7]，他對日本老師提出了兩個問題：1、組織中小學(xué)生去攀登黑姬山探險是有危險的活動，日本的父母是否普遍支持？日本的教師是否普遍敢于組織？2、一旦發(fā)生了意外事故，學(xué)生父母會不會追究組織者的責(zé)任？意外事故如何處理？孫云曉的提問竟讓一屋子的日本教師莫名其妙。沉思了一會兒，來自東京、北海道、名古屋、九州等地的教師們才開始回答。她們不認(rèn)為登黑姬山是危險活動，在她們看來，登山是登上人生旅途的意思，日本的父母普遍支持，教師普遍敢組織，對中國父母常把學(xué)校、老師告上法庭的做法，她們感到難以理解。她們說，一旦發(fā)生了意外事故，日本人會認(rèn)為是自己給集體添了麻煩，應(yīng)當(dāng)個人負(fù)責(zé)，嚴(yán)重傷害靠保險解決，一般不會追究組織者責(zé)任。[8]

現(xiàn)代化的法治不應(yīng)當(dāng)是一個“矯枉過正”的進(jìn)程；中國的法律從對個人權(quán)利的漠視中蘇醒，不應(yīng)當(dāng)立刻投入到將個人權(quán)利保護(hù)絕對神圣化的狀態(tài)。一個國家，一個民族，不可能在用法律構(gòu)建的溫室中強(qiáng)大。我們的司法，在強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利保護(hù)的同時，更應(yīng)當(dāng)通過法律的普適性，宣示一種價值取向。中國人民大學(xué)楊立新教授論及體育運動損害問題時談到，體育運動“意義不單純是為了參加體育運動的個別人，更是為了國家和民族的整體利益，使這個民族和國家的人民體質(zhì)更健壯、身體更健康。相對而言，對于參加體育活動的人在體育活動中受到意外傷害的權(quán)利保護(hù)是必要的，但是在與全體人民、全民族的利益相比較，則更應(yīng)當(dāng)注重的是后者?！盵9]再看上述案件的判決，將原本應(yīng)當(dāng)屬于受害人風(fēng)險自擔(dān)范疇的損害歸責(zé)于戶外運動的召集人和參加人，作為戶外運動傷害第一案，南寧青秀區(qū)法院的判決使得戶外活動的法律風(fēng)險陡升。

同時我們應(yīng)當(dāng)看到，法律并非在戶外運動中無所作為，戶外運動過程中的傷害理應(yīng)納入法律視野，但這不是簡單的判令召集人、參與人共同賠償受害人損失就可以完成的。我們應(yīng)當(dāng)通過法律制度設(shè)計，比如制訂戶外運動的行政法規(guī)，結(jié)束戶外運動“無法可依”的尷尬現(xiàn)狀。對于戶外運動的風(fēng)險，可通過建立全面的、甚至帶強(qiáng)制性的戶外運動保險制度，將損害后果轉(zhuǎn)嫁于保險公司。如霍姆斯所言：“國家可能有意地使自己成為中間性質(zhì)的事故保險公司，使所有的社會成員分擔(dān)其公民不幸的負(fù)擔(dān)”。[10]事實也的確如此，日本的家長、老師敢于鼓勵未成年人參加探險活動，與日本發(fā)達(dá)的損害保險和責(zé)任保險制度不無關(guān)系。

法律于戶外運動，正如大禹治水，在于疏而不在于堵。