最高法院適時推出司法解釋，明確“賣淫”的認定標準，以防止司法公信和司法權(quán)威在“同案不同判”和“選擇性適法”所帶來的司法不公中漸漸流失。

2011年7月，廣東南海警方查獲一理發(fā)店里有多名按摩女子為客人提供色情按摩服務。隨后檢方以涉嫌組織賣淫對這家店的老板李某和兩名管理人員提出刑事指控。但就在一審判決后，此案峰回路轉(zhuǎn)，檢方以“不應當追究被告人刑事責任”為由撤回起訴，3被告人無罪釋放。近日南海警方再次破獲同類案件，媒體稱因法律規(guī)定此類行為并不屬于賣淫行為，如何處理及是否移送起訴引發(fā)爭議。

此案之所以引發(fā)爭議，問題就在對“賣淫”的理解上。何謂“賣淫”，佛山市中院的一個答復中有段說明，根據(jù)刑法學理論，賣淫是指以營利為目的，與不特定的對方發(fā)生性交和實施類似性交的行為，不包括單純?yōu)楫愋允忠团杂萌榉磕Σ聊行陨称鞯男袨?。顯然，這段來自理論界的說明，只是“學理解釋”，并無效力。另據(jù)廣東省高級法院2007年出臺的一份有關介紹、容留婦女賣淫案適用法律問題的批復，明確將介紹、容留婦女為他人提供手淫服務的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為。因此才有了前文中“先控后放”的案例。但在中國的立法權(quán)限中，高級法院并不擁有立法權(quán)或司法解釋權(quán)。

也因此，上述“批復”只是廣東法院的一種解讀。類似案件在全國并不鮮見。2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務案，被告人行為構(gòu)成容留賣淫罪；2008年重慶市黔江法院審理的龐某涉嫌會所色情按摩案協(xié)助組織賣淫罪一案，又未獲認定。這種“同案不同判”經(jīng)由媒體傳播，實則已對法制統(tǒng)一構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

如果拋開賣淫入罪的當與不當，單從現(xiàn)行刑法來分析，傳統(tǒng)意義上的“賣淫”，的確被認為需有性交或至少需要雙方性器官的接觸。但隨著“賣淫”行業(yè)的發(fā)展，色情服務陸續(xù)被“開發(fā)”出來。從有這些行為所侵害的客體上觀察，這些色情服務和傳統(tǒng)的“賣淫”并無實質(zhì)的不同。刑法上也沒有說“賣淫”必須有性行為。從漢語詞典里對“賣淫”的語義解釋來劃定“賣淫”的范圍，雖然實用，但理當考慮到，作為依據(jù)的詞典究竟是哪一年編撰，它是否因應了“賣淫”這一概念的時代變化？

上述分析自然也是“學理解釋”，并不具有法律效力。鑒于司法實踐中對此類行為的認定爭議激烈，務實的解決之道還在于最高法院能夠適時推出司法解釋，明確“賣淫”的認定標準，以防止司法公信和司法權(quán)威在“同案不同判”和“選擇性適法”所帶來的司法不公中漸漸流失。當然，最好的辦法還是由法律本身來解決。就像同樣存在范圍問題的“毒品”一語，刑法就采取了列舉式和概括式結(jié)合的定義方法，“賣淫”的立法界定不妨也參照此例。

本報特約評論員王琳