【即使“二選一”的行為在法律上有問題,這種問題也是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)秩序不規(guī)范的結(jié)果,是一種不規(guī)范的競爭行為,不能武斷地斥之為壟斷】

正在烏鎮(zhèn)舉行的國際互聯(lián)網(wǎng)大會吸引了世界各國的目光。12月3日,習(xí)近平主席向大會發(fā)出賀信,賀信指出,“中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展將進入快車道”。大會首次發(fā)布的藍皮書也顯示,中國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)?？偭窟_22.58萬億元,躍居全球第二。如此龐大而重要的經(jīng)濟體的健康發(fā)展至關(guān)重要,而保證互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟健康發(fā)展離不開有效的治理,規(guī)范產(chǎn)業(yè)競爭秩序正在成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟治理的一個重要課題。

而說到規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)競爭秩序,就不能不提最近互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的一場波詭云譎的暗戰(zhàn)。不久前,互聯(lián)網(wǎng)實驗室創(chuàng)始人方興東發(fā)文,指責(zé)包括阿里、騰訊、百度在內(nèi)的一些國內(nèi)知名互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)存在“濫用市場支配地位,捆綁搭售、限定交易和拒絕交易、歧視性壟斷”等問題。這樣的說法顯然打擊面過大,引起國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的不滿。

根據(jù)我國的反壟斷法,壟斷的主要表現(xiàn)形式有四種:一是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；二是具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位；三是經(jīng)營者集中；四是行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。這四種表現(xiàn)形式看上去簡單,但認定起來卻很復(fù)雜,特別是“具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位”這種形式的壟斷在法律上認定十分困難,必須有足夠的證據(jù)和數(shù)據(jù)支撐,不能以普通人的理解和感受為依據(jù)。反壟斷法實施10年來,我國政府部門和司法機關(guān)從維護市場經(jīng)濟秩序、保護正當(dāng)競爭、保護企業(yè)依法經(jīng)營的角度出發(fā),在認定壟斷的時候,一直都堅持依法依規(guī)的原則,采取審慎的態(tài)度。

方興東在他的文章中指出:“騰訊、百度和阿里巴巴(B2B)三大公司的總市值,在中國互聯(lián)網(wǎng)上市公司市值總值中高達70%”“2010年第三季度騰訊在即時通訊市場的市場份額達到76.56%,在即時通訊市場處于市場支配地位。2010年第三季度百度在搜索引擎市場的市場份額達到72.3%,在搜索引擎市場處于市場支配地位。2010年第三季度阿里巴巴網(wǎng)站在B2B市場的市場份額達到54.39%”。以此認定幾大互聯(lián)網(wǎng)公司在市場上所占份額大就是壟斷,顯然是把其個人感受當(dāng)成了判斷依據(jù),缺乏足夠的說服力,也是對壟斷和我國反壟斷法的誤解。

熟悉中國互聯(lián)網(wǎng)的人都知道,互聯(lián)網(wǎng)的一個根本特征就是共享,沒有共享,互聯(lián)網(wǎng)不可能在短短幾十年間發(fā)展如此迅猛、應(yīng)用如此廣泛。在共享的原則下,到目前為止,中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)并不存在一個真正的能夠遏制競爭對手進入市場的壟斷者。事實上,很多大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)很難限制競爭,它們不得不主動搭建競爭平臺,扶持更多的玩家參與到競爭中來。就像參與者越多,互聯(lián)網(wǎng)就會越發(fā)達一樣,競爭者越多,互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的整體效能就會越大。很多人都認為阿里與京東是競爭對手,可是從今年的“雙11”我們可以看到,兩家的效益都在增長,這正是競爭帶來的雙贏。

此外,“捆綁銷售、限定交換”主要涉及阿里與京東最近關(guān)于“二選一”的沖突。方興東認為這就是壟斷的表現(xiàn)。事實上,“二選一”遠沒有這么簡單。如果電商平臺有一個和商家之間的獨家協(xié)議,從而賦予商家優(yōu)于那些沒有獨家協(xié)議的商家的條件,包括但不限于在搜索等方面的差別待遇,這恐怕不能簡單地被認為是不合理的行為。因為根據(jù)不同情形給予不同的差別待遇,無論是站在反不正當(dāng)競爭法的角度看,還是在商業(yè)道德上審視,都是一個正常的行為。

退一步講,即使“二選一”的行為在法律上有問題,這種問題也是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)秩序不規(guī)范的結(jié)果,是一種不規(guī)范的競爭行為,不能武斷地斥之為壟斷。這樣的大帽子不利于中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展。中國的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速,那么發(fā)展中的問題就不可避免,無論是阿里、騰訊,還是百度、京東,都是在互聯(lián)網(wǎng)自由競爭、共享共建的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的企業(yè),它們的成績是中國互聯(lián)網(wǎng)的成績,它們的問題也是中國互聯(lián)網(wǎng)的問題。

黨的十九大提出要建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強國、數(shù)字中國、智慧社會,推動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能和實體經(jīng)濟深度融合。這是對中國互聯(lián)網(wǎng)的期待,更是對中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的期待。而中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)要健康發(fā)展,依法依規(guī)是前提。而法律在規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)競爭秩序方面,確實還有短板。

以反壟斷法為例,這是我國十年前出臺的一部“經(jīng)濟憲法”,但這部法律是針對實體經(jīng)濟的,并沒有充分考慮互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的實際情況。這就讓這部法律在規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟上有些力不從心,畢竟互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟有其自身特點,以實體經(jīng)濟的壟斷標準來衡量互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟,就會出現(xiàn)不適應(yīng)、不協(xié)調(diào)的問題。所以,我們期待反壟斷法的修改以及當(dāng)下中國一些經(jīng)濟法律的修改和制定,能夠更多地尊重和體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律,反映互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展要求。