二、

2006年6月底，南寧市民梁佟在網(wǎng)上發(fā)布消息，召集網(wǎng)友到武鳴縣境內(nèi)的大明山趙江進(jìn)行露營。7月8日，在梁佟的召集下，共有13名“驢友”（自助式戶外運(yùn)動參加者的昵稱）乘車前往趙江露營。當(dāng)晚“驢友”在趙江河床裸露的石塊上露營。次日早上7時左右，趙江山洪暴發(fā)，河床中的帳篷被洪水沖走，21歲的湖北籍“驢友”小駱(化名)不幸被山洪沖走身亡。

事件發(fā)生后，小駱的家長將梁佟等其他12名“驢友”告上法庭，要求他們對小駱的死亡共同承擔(dān)責(zé)任，并提出了人身損害、精神撫慰金等約35萬元的訴訟請求。

經(jīng)審理，南寧市青秀區(qū)人民法院作出一審判決：活動發(fā)起人梁佟承擔(dān)60%的責(zé)任，死者小駱和其他“驢友”分別承擔(dān)25%和15%的責(zé)任。根據(jù)這一比例，梁佟及其他“驢友”須向小駱的家屬賠償死亡賠償、精神損害撫慰等共計(jì)21萬余元，其中發(fā)帖人梁佟要承擔(dān)16萬余元的賠償。[1]

三、

對于該案的一審判決，筆者認(rèn)為頗有值得商榷之處。

首先，對于被告梁佟行為違法性的認(rèn)定。法院認(rèn)為，梁佟以“AA制”名義向“驢友”收取的60元的活動經(jīng)費(fèi)，梁佟未能證明沒有任何盈余又不曾退過款給“驢友”，故法院推定其一定程度上具有營利性質(zhì)。又因?yàn)榱嘿]有營利資質(zhì)，所以法院認(rèn)為梁佟在此次戶外活動中有一定的違法性。此處法院適用了舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，將證明“召集行為”不具有營利性的舉證責(zé)任置于被告之上，在被告未能證明所收取原告的60元沒有盈余又不曾退給“驢友”的情形下，由被告承擔(dān)舉證不能的不利后果。然而程序正義的一般要求是“誰主張，誰舉證”，舉證責(zé)任倒置的情形必須法定化。[2]而現(xiàn)行民事訴訟法以及證據(jù)規(guī)則對類似本案情形的“倒置”并無規(guī)定。此外，從訴訟的角度看，實(shí)行舉證責(zé)任倒置的意義在于為法官查清案件事實(shí)真相并在此基礎(chǔ)上作出公正的裁判提供制度保障。在醫(yī)療過錯事件和公害、藥害事件等那些通過高度科學(xué)性、技術(shù)性過程發(fā)生損害的場合，要求外行的受害者證明損害到底是否可能預(yù)見，對于預(yù)見到的危險加害者負(fù)有何種結(jié)果回避義務(wù)，以及是否可以說加害者已盡到該義務(wù)，這些對受害者來說簡直就是強(qiáng)人所難。在這種場合下，與作為專門家、事業(yè)者的被告相比，作為受害者的原告，在科學(xué)的專門知識、理解能力上均處于劣勢，并且根本談不上準(zhǔn)備證據(jù)的經(jīng)濟(jì)上的資力[3]。但本案中，證明被告梁佟收取原告60元系營利性質(zhì)，并不是具備科學(xué)性、專業(yè)性特征的問題，將該證明責(zé)任倒置缺乏必要的法理依據(jù)。

其次，法院對活動發(fā)起人梁佟承擔(dān)60%，死者小駱和其他“驢友”分別承擔(dān)25%和15%的責(zé)任劃分，缺乏依據(jù)。如果梁佟承擔(dān)主要責(zé)任是基于法院對梁佟作為活動組織者的認(rèn)定，尚有邏輯可循，那么讓其他11名“驢友”也應(yīng)承擔(dān)15%次要責(zé)任的理由卻過于蒼白。法院認(rèn)為這11名“驢友”在此次活動中，沒有任何人提出防范風(fēng)險的建議，也沒有采取安全防范措施，均存在過于自信或疏忽大意的過失；另外，在發(fā)生危險時，“驢友”之間應(yīng)當(dāng)有互相救助的義務(wù)，總之，法院認(rèn)定這11個“驢友”具有明顯過錯。在侵權(quán)行為法中，應(yīng)以合理的預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為人的行為是否具有過錯。如果行為人的行為達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，那么他就沒有過錯，反之則有過錯。預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)一般分為普通預(yù)見水平和專業(yè)預(yù)見水平，前者指一般人通常對事務(wù)應(yīng)具備的預(yù)見能力；后者是專業(yè)人士對其專業(yè)范圍內(nèi)的事務(wù)通常具有的中等預(yù)見水平。實(shí)務(wù)中，應(yīng)首先根據(jù)一般人的個人才能和活動能力，決定在當(dāng)時情形下能否達(dá)到這種認(rèn)識或作出這種努力。對負(fù)有特殊義務(wù)者，還應(yīng)根據(jù)其實(shí)際智力和能力作出進(jìn)一步的判斷。[4]本案中這11名驢友，既非活動召集者亦非活動組織者，更沒有任何證據(jù)顯示這11名驢友是戶外探險運(yùn)動的“專業(yè)人士”，并不負(fù)有特殊義務(wù)。因此，戶外運(yùn)動中天氣的認(rèn)知、露營地點(diǎn)的選擇、防護(hù)措施的實(shí)施、遇到自然災(zāi)害時的互助，均不在這11位“驢友”預(yù)見范圍之內(nèi)，以普通預(yù)見水平作為本案的預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)，本案11名同行“驢友”并無過錯。在并非符合無過錯責(zé)任的歸責(zé)情形下，判令無過錯的“驢友”對受害人進(jìn)行民事賠償，其中的法律邏輯漏洞顯而易見。