【“明知或者應(yīng)知”條款有可能成為虛假?gòu)V告的代言明星免責(zé)金牌、嚴(yán)格執(zhí)法的障礙。在相關(guān)執(zhí)法中，須合理分配舉證責(zé)任，讓試圖靠虛假代言牟利的明星無(wú)空子可鉆?！?/p>

日前，國(guó)家工商總局公布了12起典型違法廣告案，通報(bào)了某些利用名人進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)的虛假?gòu)V告。其中，河北省8月查處的所謂免費(fèi)發(fā)放國(guó)寶級(jí)十大傳世名畫(huà)虛假?gòu)V告案，廣告中由趙忠祥、侯耀華等名人為其作推薦、證明，但“傳世名畫(huà)”只是印刷品，違法廣告主被處罰款91.82萬(wàn)元，系罰款數(shù)額最高的案例。

上述案例公布后，不少人質(zhì)疑執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)涉事明星只是點(diǎn)名批評(píng)，卻未見(jiàn)處罰。須指出，新廣告法新增了明星代言虛假?gòu)V告的法律責(zé)任，包括對(duì)消費(fèi)者的連帶賠償責(zé)任和“由工商行政管理部門(mén)沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款”的行政處罰責(zé)任。但這并不意味名人只要代言了虛假產(chǎn)品就將受處罰。一方面，法不溯及既往，新法不能對(duì)實(shí)施前的虛假代言行為進(jìn)行追究。另一方面，即便按現(xiàn)行法，也只有代言人“明知或者應(yīng)知”廣告虛假仍進(jìn)行代言時(shí)才能處罰。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，確實(shí)可能出現(xiàn)代言人窮盡了審查義務(wù)，卻未能阻止虛假?gòu)V告的情況，一刀切讓代言者承擔(dān)“無(wú)限責(zé)任”并不公平。

遺憾的是，新廣告法并未對(duì)代言者審查義務(wù)和必經(jīng)程序作出具體要求。這可能導(dǎo)致即便出現(xiàn)了虛假?gòu)V告，代言者也可以拿自己并非“明知或者應(yīng)知”抗辯。這可能也正是雖然明星代言虛假?gòu)V告屢見(jiàn)不鮮，但從公開(kāi)報(bào)道看來(lái)，并未真正有明星因此受到處罰的原因之一。

不得不說(shuō)，“明知或者應(yīng)知”條款有可能成為虛假?gòu)V告的代言明星免責(zé)金牌、嚴(yán)格執(zhí)法的障礙，甚至有的明星大打虛假代言擦邊球。如據(jù)通報(bào)，在一則廣告中，由相聲演員李金斗提問(wèn)，其他人來(lái)回答虛假信息。那么，這到底是李金斗被利用了，還是他在鉆法律的空子呢？

顯然，有必要進(jìn)一步嚴(yán)格執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“明知或者應(yīng)知”做出合理界定，揭開(kāi)名人無(wú)辜面紗下的虛假代言真相。廣告法本就對(duì)代言人的“應(yīng)知”事項(xiàng)提出了嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定“廣告代言人在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)”，可見(jiàn)，了解并依據(jù)事實(shí)做出代言是代言人的法定義務(wù)。據(jù)此立法精神，只要發(fā)現(xiàn)了廣告和事實(shí)不符，而代言者不能證明其確實(shí)受不良商家所蒙蔽導(dǎo)致認(rèn)知錯(cuò)誤或者代言被歪曲，就應(yīng)推定為“應(yīng)知”，進(jìn)而對(duì)其做出行政處罰。同時(shí)，在相關(guān)執(zhí)法中，須合理分配舉證責(zé)任，也即執(zhí)法機(jī)關(guān)只需要證明廣告和事實(shí)不符，代言人若是主張免責(zé)有義務(wù)證明自身“不知或無(wú)從而知”。

法律的生命在于執(zhí)行，廣告法對(duì)于明星代言的嚴(yán)格要求能否落地，關(guān)鍵在于執(zhí)法者能否充分了解立法本意及善意，通過(guò)良性執(zhí)法，讓試圖靠虛假代言牟利的明星無(wú)空子可鉆，讓盡責(zé)審查的無(wú)辜代言者免受其罰。

□舒銳