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強(qiáng)奸罪的法律認(rèn)定

我國刑法第236條規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（二）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的?！?/p>

奸淫幼女，是指明知對(duì)方是不滿14周歲的幼女而與之性交。幼女在法律上沒有性承諾能力，不論行為人采用什么手段，也不問幼女是否愿意，只要與幼女性交，就侵害了其性的決定權(quán)，成立強(qiáng)奸罪。因此，對(duì)于不滿14周歲的幼女，如果行為人具有性交目的且實(shí)施了性交行為，就應(yīng)以強(qiáng)奸罪論；如果不具有性交目的且實(shí)施了性交以外的其他淫穢下流行為，則構(gòu)成猥褻兒童罪。

同時(shí)，由于兒童特殊的生理結(jié)構(gòu)，刑法理論普遍認(rèn)為，對(duì)于普通強(qiáng)奸罪，一般采用插入說判定是否既遂，但對(duì)于奸淫幼女的情況，則應(yīng)采用接觸說，只要行為人和女童有過性器官的接觸就可以成立強(qiáng)奸罪既遂。

女童處女膜是否破裂、性器官是否有裂傷，并非區(qū)分猥褻兒童和奸淫幼女的關(guān)鍵。因?yàn)橐勒瘴覈F(xiàn)行法律的規(guī)定，強(qiáng)奸僅指男性性器官對(duì)女性性器官的插入。使用生殖器以外的身體部分，使用其他異物或工具“插入”受害女童性器官，都還只能認(rèn)定為猥褻兒童罪。

值得注意的是，由于我國強(qiáng)奸罪立法中的“性別限制”，男性不能成為強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象，因此男童和女童在性權(quán)益上受到的刑法保護(hù)也不盡相同，女性對(duì)男童實(shí)施的奸淫行為，只能認(rèn)定為猥褻兒童罪或故意傷害罪。

在量刑上，依據(jù)刑法第236條之規(guī)定，奸淫幼女具有兩個(gè)量刑幅度，其中，僅具有奸淫不滿14周歲幼女行為的，在3年以上10年以下有期徒刑幅度內(nèi)從重處罰；對(duì)于奸淫幼女情節(jié)惡劣，奸淫幼女多人，二人以上輪奸幼女，致使被害幼女重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的，在10年以上15年以下有期徒刑、無期徒刑或死刑的量刑幅度內(nèi)從重處罰。

可以看到，強(qiáng)奸罪的法定最低刑為三年有期徒刑，最高刑則為死刑，相對(duì)于猥褻兒童罪而言，其刑罰處罰力度更大。